¿Responsable o insolvente?

Mientras celebrábamos el fin de un año lleno de desafíos, el Congreso de la Republica promulgaba la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, la cual, en concepto del suscrito, elimino todo atractivo de emprender a través de cualquier tipo societario, en especial, aquellos tipos de sociedades denominados “de capital”, donde su principal atractivo era la limitación del riesgo de los accionistas al monto del capital aportado.

El principio de la limitación del riesgo, en palabras de la Corte Constitucional “permite el desarrollo de la inversión, el crecimiento y el progreso general como principios básicos de la Constitución Económica y reglas axiomáticas de la economía social de mercado” (Sentencia C-865/2004 y Sentencia C-090/14); precepto que tiene como fin colocar una barrera a la responsabilidad contractual de los accionistas al constituir una sociedad solo hasta el monto del capital aportado, trasladado el “riesgo del inversionista individual a los acreedores voluntarios o involuntarios de la sociedad” (Richard A. Ponser, Economics Analysis of Law, pág. 370) quienes en ultimas asumen el riesgo del fracaso o  del éxito de la sociedad como un agente del mercado, producto a su personalidad jurídica.

Raro es, que después de la declaratoria de constitucionalidad de la limitación del riesgo para las sociedades de capital, hoy, el Congreso instaure, a través del artículo 4 de la Ley 2069, una excepción que extienda los efectos del fracaso de la sociedad tanto para sus accionistas como para sus administradores, derogando la casual de disolución por perdidas que reduzcan al patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, a el no cumplimiento de la Hipótesis de negocio en marcha definida por el Decreto 2101 de 2016 (ver artículo 4 de la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020). Concepto, que sí bien es un principio fundamental para la preparación de los estados financieros de propósito general de una entidad, resulta desatinado considerarlo como una causal de disolución, pues, esta noción implica que se tenga toda la información futura de la empresa que le permita a su gerente o representante legal garantizar el pago de las obligaciones futuras en un periodo de 12 meses siguientes al periodo de cierre que se informa. Es decir, la sociedad deberá probar una capacidad económica que por lo menos cubra los costos y gastos del año inmediatamente siguiente al cierre, para poder demostrar que no esta en causal de disolución, so pena de hacer solidariamente responsables a los accionistas y representantes legales de los perjuicios que se causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.

Entonces, es prudente decir que, al empresario o emprendedor solo le quedan 3 caminos:

  1. Inyectar capital, bien sea a través de capital propio, endeudándose o vendiendo parte de su negocio a un socio capitalista en un precio inferior al valor real de sus acciones, toda vez que, la causa de la venta no seria crecer sino evitar la disolución de su proyecto.
  2. Concursar en alguno de los mecanismos de recuperación económica (insolvencia empresarial), hoy vigentes, que le permitan inyectar el capital para el cumplimiento de esta hipótesis y a su vez aplazar el pago de sus obligaciones futuras para poder aumentar el disponible y seguir invirtiendo en su negocio.
  3. Asumir el riesgo jurídico de hacer solidariamente responsable a él como accionista y a su administrador de los perjuicios que se causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber, esto si contar el costo adicional que esto representa para la administración societaria, toda vez que, el gerente requerirá obligatoriamente de un contador y un abogado que le auxilien tanto en la convocatoria por derecho propio, como en el evento del no cumplimiento de esta hipótesis a lo largo del año proyectado, so pena de hacerlo solidariamente responsable, con su patrimonio propio, de los perjuicios que se puedan causar a terceros acreedores o a los mismos accionistas.
 

En conclusión, el Congreso, boto al saco roto la teoría de las fallas del mercado para el emprendedor colombiano, que mas que una teoría, resulta ser un escenario inevitable en el curso de la función empresarial, que prueba lo extravagante de haber instituido la hipótesis de negocio en marcha como una casual de disolución, ignorando que aun estamos en vigencia de una externalidad negativa por excelencia (CORONAVIRUS) cuyos efectos en el mercado han golpeado considerablemente la oferta y la demanda de bienes y servicios.

 

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